Principio de LEGALIDAD en la Actividad Publicitaria

La publicidad es probablemente una de las herramientas más importantes de la actividad comercial ya que juega un papel predominante en la lucha constante por clientes en mercados cada vez más competitivos. Es justamente esa incesante pugna la que, en ocasiones, origina que en la actividad publicitaria se cometan prácticas desleales que perjudican no sólo a los consumidores, sino también a los otros competidores y al mercado.
En el Perú, los actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria se encuentran regulados por el Decreto Legislativo No. 1044 (Ley de Represión de la Competencia Desleal). La referida norma recoge principios básicos que rigen la actividad publicitaria: veracidad, autenticidad, adecuación social y legalidad.
El fundamento del principio de veracidad tiene como finalidad que los anunciantes proporcionen a los consumidores información veraz acerca de los productos y servicios que se ofrecen en el mercado, con la finalidad de que los consumidores puedan tomar una decisión de consumo adecuada a sus intereses. En otras palabras, la información que se brinde en la publicidad debe ser cierta, esto es, que las afirmaciones que contenga un aviso publicitario en la oferta de sus productos, sean susceptibles de ser probadas frente a la autoridad.
De otro lado, el principio de autenticidad dispone que la publicidad debe lograr que el destinatario la reconozca claramente como tal. Es decir, se debe consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado, cuando lo sea.
El principio de adecuación social tiene como propósito principal evitar que los destinatarios del mensaje publicitario cometan actos ilegales o actos de discriminación u ofensas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
Por último, el principio de legalidad, sobre el cual expondremos a continuación algunas consideraciones, garantiza el respeto a las normas sectoriales o a las leyes en general: “La publicidad debe adecuarse a la Constitución y a las leyes del sector de los productos o servicios que promocione el anuncio”.
Son pocas las normas jurídicas sectoriales que regulan la actividad publicitaria, sin embargo, éstas determinan algunos límites del contenido publicitario o restricciones a la publicidad. Entre ellas tenemos a la Ley General de Salud, y a la Ley General para la prevención y control de los riesgos del consumo del tabaco, que utilizaremos como ejemplos a continuación.
No podrá difundirse un anuncio publicitario de medicamentos de venta bajo receta médica, por ejemplo, porque así lo determina el artículo 39 de la Ley General de Salud. Tampoco podrá incluirse en anuncios publicitarios de productos de tabaco, que estén dirigidos a menores de edad y que contengan mensajes o imágenes que sugieran que el éxito y la popularidad aumentan por el hecho de fumar; porque así lo establece el artículo 6 de la Ley del consumo de tabaco.
Es por medio del principio de legalidad que se excluye de los medios la “publicidad prohibida”, como también se regula el mínimo de información que debe ser incluida obligatoriamente en los anuncios de determinados productos o servicios, como en el caso de las medicinas o del tabaco. De esta manera, en la medida que se encuentre vigente una norma que dispusiera la obligatoriedad de consignar determinada información en los anuncios publicitarios, su incumplimiento supondrá una infracción a ese principio.
El INDECOPI es el órgano de control publicitario y es el ente responsable de sancionar los incumplimientos de las normas sectoriales en materia publicitaria, a través de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (CCD). No es competente DIGEMID en materia publicitaria, como se pensaría de la lectura de un proyecto de Reglamento, publicado hace pocos días en su portal.
En el caso de infracciones al principio de legalidad, la CCD no sanciona la inducción a error a la que pueda ser llevado un consumidor con el anuncio, sino simplemente la omisión de información que se deba incorporar “porque así lo establece” una norma sectorial, o una ley en general. Ello no quiere decir que la intención del legislador sectorial no haya sido la de evitar algún tipo de daño a la salud, o inducción a error en perjuicio del consumidor.
El Decreto Legislativo 1044 (artículo 17.3) establece “en particular” (entiéndase de manera complementaria a las normas sectoriales), los actos que vulneran el principio de legalidad en la publicidad, entre los que rescatamos:

1. Omitir la advertencia de productos riesgosos. Ello en resguardo de la salud de los consumidores.
2. Omitir el precio total, incluido tributos, en los anuncios que contienen precios. ¿Recuerda alguna vez haber recibido una publicidad de tickets aéreos a US por US$250? ¿Cuánto fue lo que pagó luego de “impuestos”? ¿Más de US$500?
3. Omitir poner el precio en moneda nacional en el anuncio.
4. Omitir poner la tasa efectiva anual cuando se trata de anuncios de operaciones pasivas o activas, u omitir en los avisos de productos al crédito, la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa efectiva anual.
5. Omitir la duración que tendrá una promoción publicitaria y el número de unidades disponibles.
6. Omitir en anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable.

Si bien el control publicitario que ejerce la CCD no se limita a las denuncias de parte, sino a las que pueda iniciar la institución de oficio, es de vital importancia tener un nexo entre la institución y los consumidores, ya que la labor de oficio se puede ver limitada por diversos factores. Actualmente dicho nexo tiene una barrera de US$500.00, que es el monto que tiene que pagar cualquier persona que inicie un procedimiento administrativo de denuncia contra otra que pueda infringir una norma como las citadas anteriormente, y que vulnere la legalidad publicitaria.

Finalmente, cabe indicar que ante las mencionadas restricciones publicitarias, se entiende que la libertad de los publicistas no se vería limitada, sino desafiada a una mayor imaginación desvinculada del potencial daño hacia el consumidor que intenta evitar el ordenamiento jurídico.